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Entre a lei e a justiça

Publicado em 13/04/17 às 15h00 envie a um amigoenvie para um amigo

Por Ruy Martins Altenfelder Silva

O leitor comum, diante do noticiário político recente, sente-se testemunhando profundo embate entre os poderes de nossa República. À medida que juízes e tribunais figuram com cada vez mais proeminência no País, ouve-se da própria presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a Ministra Cármen Lúcia, que juízes brasileiros tornaram-se nos últimos tempos alvos de ataques, de tentativas de cerceamento de atuação constitucional . Enquanto isso, tramita no Congresso Nacional projeto que atualiza a Lei de Abuso de Autoridade, que para alguns é visto como medida necessária contra excessos do Judiciário e, para outros, meio de criminalizar a ação legítima de magistrados.

Como ensina o ministro Luís Roberto Barroso,  o atual Estado Democrático de Direito em que vivemos é uma forma de organização política concebida na Europa pós-Segunda Guerra, que, no Brasil, entra em vigor efetivamente com a Constituição de 1988. Segundo o autor, a evolução histórica que nos trouxe até aqui teria partido da concepção moderna de Estado estabelecida pela Revolução Francesa. 

Se, no Estado pré-moderno, normas advinham de fontes diversas – Monarquia, Igreja, Feudos, etc. – que julgavam em nome do bom senso, de tradições e de um Direito “natural” (jusnaturalista), a Revolução impõe um conjunto único de leis, monopólio do Estado (juspositivista), teoricamente formulado pela razão e expresso como vontade da maioria. No Estado moderno dos iluministas, a lei é soberana. E quem faz a lei é o Legislativo. Ao Judiciário, conforme os próprios responsáveis por separar os três poderes, cabe fazer cumprir a lei, não questioná-la. Para Montesquieu, um juiz seria “a boca que pronuncia as palavras da lei”; para Voltaire, “o primeiro escravo da lei”.

O século XX, contudo, trouxe duas grandes guerras. E com elas a inquietação de que cumprir leis talvez não fosse o suficiente. Diante dos horrores dos regimes nazista e fascista, o mundo ocidental se questionou se não haveria princípios, baseados em valores éticos universais, aos quais lei alguma poderia se sobrepor, sob o risco de serem injustas, ainda que legítimas. Princípios tais como a dignidade humana. Após a Segunda Grande Guerra, a dignidade tornou-se um dos grandes consensos éticos do mundo ocidental, materializado em declarações de direitos, convenções internacionais e constituições. Surge, assim, um novo Direito Constitucional, pós-positivista, que “busca ir além da legalidade estrita”; que “não trata com desimportância as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia política”, como observa o Min. Barroso. 

É esse movimento  que nos traz à Constituição de 1988. 

Esse novo constitucionalismo, que entroniza acima da ordem jurídica princípios de inegável dimensão subjetiva, como o da dignidade humana ou o da razoabilidade (toda lei deve ser adequada a seu propósito, necessária e proporcional), encontrou aqui uma democracia recém-nascida, sedenta de direitos civis e sociais. E que, não por acaso, passou a contar com amplas forças de controle de constitucionalidade; de forma concentrada, pelo STF, ou difusa, por todo e qualquer juiz ou tribunal, que passaram a ocupar lugar de destaque no imaginário coletivo brasileiro. “A supremacia formal e axiológica” da nossa Constituição deu aos operadores jurídicos a prerrogativa de invalidar, por inconstitucionais, leis e medidas normativas – quando não a prerrogativa mais controversa de convocar ações do legislador (declarações de inconstitucionalidade por omissão, decisões integrativas, etc.), sob o argumento de zelar pelos direitos fundamentais contemplados na “Carta Cidadã”. Contexto que, não raro, vem gerando o embate entre poderes testemunhado pelo leitor.

A questão que se coloca é de limites. De se decidir a margem de interpretação que se deve dar aos guardiões da constitucionalidade. E é sobre isso que divergem defensores e críticos do que se convencionou chamar de judicialização do Direito ou ativismo judicial. 

Divergência que se dá mesmo entre juristas de inquestionável reputação e saber, como se vê nas críticas feitas pelo professor Ives Gandra da Silva Martins à atuação do STF, para quem o Supremo estaria “invadindo a esfera de competência do Congresso Nacional”, o que traria “muito maior insegurança do que certeza no Direito e na vida dos Direitos” (Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 18, jul./dez. 2011). Enquanto Barroso, embora enumere diversas ressalvas ao ativismo judicial em sua obra, afirma acreditar que “eventual ação contramajoritária do Judiciário [contrária aos representantes da maioria] em defesa dos elementos essenciais da Constituição se dará a favor e não contra a democracia”. Especialmente, ressalta, “em países de redemocratização mais recente, onde o amadurecimento institucional ainda se encontra em curso, encontrando uma tradição de hegemonia do Executivo e uma persistente fragilidade do sistema representativo”.

O embate hoje protagonizado pelo Judiciário brasileiro transcende disputas políticas atuais, refletindo transformações profundas do Direito brasileiro. 

Diante da realidade política vivida pelo país, impulsionada principalmente pelas listas que nos chegam pelos noticiários, esta discussão tem ultrapassado os meios acadêmicos e jurídicos. 

Por julgar as transformações do Direito uma questão de suma importância para as Ciências Jurídicas Nacionais, a Fundação Bunge elegeu este, um dos temas do Prêmio Fundação Bunge. Precisamos ampliar esta discussão. É no debate que se avança e se chega ao consenso. 

*Ruy Martins Altenfelder Silva é presidente da Academia Paulista de Letras Jurídicas e curador dos Prêmios Fundação Bunge

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